Der AU-Nachweis: Zwischen medizinischer Einschätzung und rechtlicher Verantwortung

• Der ordnungsmäßig ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kommt grundsätzlich ein hoher Beweiswert zu. Dieser kann jedoch durch Fehler bei der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit oder der Ausstellung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert werden.
• Für eine rechtssichere Feststellung der Arbeitsunfähigkeit ist zwischen der Erkrankung der arbeitnehmenden Person und einer darauf beruhenden Arbeitsunfähigkeit zu unterscheiden. Eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit liegt nur vor, wenn die Person aus objektiver Sicht aufgrund der Symptome der zuletzt zugewiesenen Tätigkeit nicht nachgehen kann, ohne den eigenen Gesundheitszustand zu verschlechtern oder die Heilung zu verzögern.
• Bei der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit ist es für eine rechtssichere Beurteilung der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit daher unerlässlich, die aktuelle Tätigkeit der arbeitnehmenden Person und deren genaue körperliche und geistige Anforderungen zu kennen und zu dokumentieren.

Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung¹ wirkt in mehrere Bereiche des Arbeitsrechts hinein und erfüllt dabei gleich mehrere Funktionen.

Sie stellt in erster Linie ein Nachweismittel der Arbeitnehmenden gegenüber dem Arbeitgeber dar, welches sowohl außerprozessual als auch im Falle eines Rechtsstreits den Zustand der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit zunächst belegt. Die (elektronische) Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bietet dem Arbeitgeber zugleich eine zuverlässige Prognose hinsichtlich der Dauer der Arbeitsunfähigkeit, sodass er entsprechende innerbetriebliche Dispositionen treffen kann. Zudem erhöht das Nachweiserfordernis die Hürden für eine missbräuchliche Inanspruchnahme der Entgeltfortzahlung.

Dennoch stellt der Nachweis der Arbeitsunfähigkeit keine Voraussetzung für den arbeitsrechtlichen Anspruch auf Entgeltfortzahlung gemäß § 3 EFZG dar. Für die Entstehung des Anspruches ist es ausreichend, wenn Arbeitnehmende die vierwöchige Wartezeit erfüllen und unverschuldet krankheitsbedingt arbeitsunfähig werden. Allerdings ist der Arbeitgeber aufgrund eines gesetzlichen Leistungsverweigerungsrechts berechtigt, das Entgelt so lange nicht auszuzahlen, bis die oder der Arbeitnehmende durch Feststellung der Arbeitsunfähigkeit² oder Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einen entsprechenden Nachweis erbringt. 

Ein fehlender oder fehlerhafter Nachweis hat für Arbeitnehmende folglich primär finanzielle Auswirkungen. Unterlassen Arbeitnehmende den Nachweis ihrer Arbeitsunfähigkeit, drohen ihnen jedoch neben dem Lohnausfall für die nicht nachgewiesene Zeit der Arbeitsunfähigkeit zudem eine Abmahnung oder die Kündigung wegen der Verletzung ihrer Nachweispflicht bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit. Der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kommt folglich neben der Missbrauchsprävention vor allem bei längeren Erkrankungen auch eine existenzsichernde Relevanz für die Arbeitnehmenden zu.

Im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung hinsichtlich der Entgeltfortzahlung können Arbeitnehmende wegen des von der Rechtsprechung zuerkannten hohen Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ihre Arbeitsunfähigkeit normalerweise mit deren Vorlage darlegen und beweisen.³

Dieser Beweiswert kann jedoch durch den Arbeitgeber erschüttert werden, indem er Tatsachen vorbringt, die in der Gesamtschau ernsthafte und objektiv begründete Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit und damit an der Richtigkeit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung aufkommen lassen. 

Neben Verhaltensweisen der Arbeitnehmenden, wie die Ankündigung der Arbeitsunfähigkeit bei versagtem Erholungsurlaub⁴ oder häufige Arbeitsunfähigkeitsmeldungen am Ende des Urlaubs, woraufhin sich der Aufenthalt am Urlaubsort verlängert⁵, können auch Umstände, die sich aus der Bescheinigung oder der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit ergeben, den Beweiswert erschüttern. Hier kann gerade ärztliches Handeln die Nachweiswirkung der Arbeitsunfähigkeitsfeststellung beeinträchtigen.

Von der Rechtsprechung anerkannt sind etwa Fälle, in denen eine am Tag der Eigenkündigung der arbeitnehmenden Person ausgestellte Bescheinigung passgenau die nach der Kündigung noch verbleibende Dauer des Arbeitsverhältnisses abdeckt⁶, die feststellende Ärztin oder der feststellende Arzt den Begriff der Arbeitsunfähigkeit verkannt hat⁷ oder die Bescheinigung ohne vorausgegangene Untersuchung der Person ausgestellt wurde⁸. Auch die Rückdatierung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auf einen vor dem Behandlungsbeginn liegenden Tag oder eine unter Verstoß gegen § 5 Abs. 3 S. 2 der Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie erfolgte Rückdatierung (wonach eine Rückdatierung je nach Einzelfallbetrachtung für maximal drei Tage zulässig ist), kann berechtigte Zweifel an der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit auslösen⁹ und den hohen Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttern. Um dies zu verhindern und tatsächlich arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmende vor einem möglichen Verlust ihres Anspruches zu bewahren, bedarf es daher einer gewissenhaften und rechtssicheren Feststellung der Arbeitsunfähigkeit und einer sorgfältig ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sowie der präzisen Dokumentation der Krankheitsfeststellungen.

Ist der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert, haben die Arbeitnehmenden konkrete Tatsachen darzulegen und zu beweisen, die den Schluss auf eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit zulassen. Das naheliegendste Mittel hierfür ist die Vernehmung der die Arbeitsunfähigkeit feststellenden und von der Schweigepflicht entbundenen ärztlichen Person, die als sachverständige Zeugin bzw. sachverständiger Zeuge verpflichtet wird. Die Ärztin oder der Arzt muss für eine belastbare Aussage konkrete Krankheitsfeststellungen vorbringen und darlegen, dass im konkreten Fall die arbeitnehmende Person die von ihr geschuldete Tätigkeit krankheitsbedingt nicht erbringen konnte. Hierzu muss die Ärztin oder der Arzt mit der genauen Tätigkeit der arbeitnehmenden Person vertraut sein und erläutern, welcher Aspekte der geschuldeten Arbeitsleistung krankheitsbedingt nicht oder nur unter der Gefahr der Beeinträchtigung oder Verzögerung des Heilungsprozesses erbringen konnte.

Lediglich abstrakte oder generelle Schilderungen des diagnostizierten Krankheitsbildes¹⁰ oder des Berufsbildes reichen nicht aus. Mit Blick auf eine mögliche Vernehmung als Zeugin oder Zeuge ist daher dringend anzuraten, diagnostizierte Krankheiten und die daraufhin festgestellten Arbeitsunfähigkeiten sauber zu dokumentieren und nachvollziehbar zu begründen.

Ärztinnen und Ärzten kommt bei der Feststellung die Rolle einer unabhängigen Bewertungsinstanz zu. Es obliegt ihnen festzustellen, ob die Arbeitnehmenden krankheitsbedingt arbeitsunfähig sind und wie lange dieser Zustand voraussichtlich andauern wird. Dabei ist nicht nur zu berücksichtigen, ob die Arbeitnehmenden nach medizinischen, objektiven Maßstäben und Erkenntnissen tatsächlich erkrankt sind. Von Seiten der Ärzteschaft wird darüber hinaus im Sinne einer juristischen Bewertung verlangt, zu ermitteln, ob die Arbeitnehmenden arbeitsunfähig sind. Dies ist der Fall, wenn die Arbeitnehmenden aufgrund der diagnostizierten Erkrankung und der damit einhergehenden Symptome ihre zuletzt ausgeübte arbeitsvertragliche Tätigkeit nicht mehr oder nur auf die Gefahr hin, ihren Zustand zu verschlimmern, ausüben können.

Um zu beurteilen, ob die diagnostizierte Erkrankung einschließlich ihrer Symptome zur Arbeitsunfähigkeit führt, wird daher eine genaue Kenntnis der Tätigkeit der Arbeitnehmenden und der damit zusammenhängenden Anforderungen erwartet, indem sich die feststellende Ärztinnen und Ärzte die geschuldete Arbeitsleistung der Arbeitnehmenden genauestens und wahrheitsgemäß beschreiben lassen. Pauschale Beschreibungen oder Berufsbezeichnungen reichen nicht aus, um sich ein genaues Bild der geschuldeten Tätigkeit und ihrer Anforderungen zu machen. Zudem kann sich die den Arbeitnehmenden ursprünglich durch den Arbeitsvertrag zugewiesene Tätigkeiten durch Weisung im Laufe der Zeit oder sogar nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit verändern, sodass die genaue Tätigkeit bei jeder Feststellung einer Arbeitsunfähigkeit erneut erfragt werden sollte.

Für die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit sind anschließend die körperlichen und psychischen Symptome mit den Belastungsanforderungen des Arbeitsplatzes abzugleichen. Stellt sich hierbei heraus, dass diese Anforderungen mit den aktuellen Symptomen nicht bewältigt werden können oder hierbei Gefahr besteht, die Symptome zu verlängern oder zu verschlimmern, sind die Arbeitnehmenden krankheitsbedingt arbeitsunfähig.

Im Feststellungsprozess müssen zudem etwaige Irreführungen der Arbeitnehmenden hinsichtlich der Erkrankung und ihrer Symptome als solche erkannt werden. Bei Befindlichkeitsstörung ohne Krankheitswert, Arbeitsunwilligkeit oder konflikthaften Arbeitsplatzsituationen liegt weder eine Krankheit vor, noch sind die Arbeitnehmenden tatsächlich oder rechtlich daran gehindert, ihre vertraglich vereinbarten Tätigkeiten zu erbringen. In diesen Fällen müssen den Patientinnen und Patienten daher die ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit und die damit einhergehende Freistellung von der Arbeit versagt werden. Im Rahmen der Untersuchung ist daher auch das Erwartungsmanagement zu betreiben, dass nicht jede Erkrankung zur Arbeitsunfähigkeit führt, um das Vertrauensverhältnis zwischen Ärztinnen und Ärztinnen und ihren Patientinnen und Patienten zu schützen. Die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit kann seit einigen Jahren auch per Videochat oder Telefon erfolgen. Für die Anwendung der telemedizinischen Verfahren sollte jedoch stets sorgfältig geprüft werden, ob eine telemedizinische Feststellung für den Einzelfall sinnvoll und vor allem zulässig ist. Im Rahmen der Aufklärung über die Besonderheiten, Möglichkeiten und Grenzen einer telemedizinischen Behandlung (§ 7 Abs.4 S. 3 MBO) sollten die Patientinnen und Patienten insbesondere darauf hingewiesen werden, dass eine telemedizinisch ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gegebenenfalls nicht den gleichen Beweiswert hat, wie eine Bescheinigung die infolge einer Untersuchung vor Ort ausgestellt wurde.¹¹

Unrichtig ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsnachweise können nicht nur für die Arbeitnehmenden, sondern auch für die feststellenden Ärztinnen und Ärzte weitreichende Konsequenzen haben. Neben berufsrechtlichen Maßnahmen drohen zivilrechtliche Schadensersatzverpflichtungen und sogar strafrechtliche Sanktionen.

Sofern der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit etwa keine hinreichende Kenntnis der konkreten Tätigkeiten der Arbeitnehmenden zugrunde liegt, verstoßen die Ärztinnen und Ärzte gegen § 25 MBO-Ä. Ein solcher Verstoß kann neben berufsaufsichtsrechtlichen Maßnahmen durch die Ärztekammer selbst auch die Einleitung eines berufsgerichtlichen Verfahrens nach sich ziehen, in dessen Rahmen die Ausstellung unrichtiger Atteste typischerweise als standeswidriges Verhalten gewertet und mit Verweisen sowie Geldbußen geahndet wird.¹²

Erfolgt die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit durch Vertragsärztinnen oder -ärzte, haben diese insbesondere die Vorgaben der Richtlinie über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung zu beachten, welche unter anderem vorsehen, dass bei der Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit auf die prägenden Bedingungen der bisher ausgeübten Tätigkeit abzustellen ist (§ 2 Abs. 1 S. 2 AU-Richtlinie). Die Missachtung dieser oder anderer Vorgaben der Richtline stellt einen Verstoß gegen vertragsarztrechtliche Regelungen dar und kann die Einleitung eines Disziplinarverfahrens vor dem Disziplinarausschuss der Kassenärztlichen Vereinigung nach sich ziehen.¹³ Je nach Schwere des Verstoßes drohen Verwarnungen, Verweise und Geldbußen, sowie in gravierenden Fällen auch zulassungsrechtliche Konsequenzen.¹⁴

Daneben kann die schuldhaft unrichtige Ausstellung eines Arbeitsunfähigkeitsnachweises einen Schadensersatzanspruch des Arbeitgebers gegen die feststellende Ärztin oder den feststellenden Arzt nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB begründen, sofern sich die Person im Sinne einer Mittäterschaft oder Beihilfe eines Betruges der arbeitnehmenden Person strafbar gemacht hat.¹⁵

Zumindest bei einer bewusst objektiv unrichtigen Ausstellung eines Arbeitsunfähigkeitsnachweises kann schließlich auch eine Strafbarkeit wegen des Ausstellens unrichtiger Gesundheitszeugnisse (§ 278 StGB) in Betracht kommen.¹⁶ Bei besonders eklatanten Verstößen kann dies die (vorläufige) Verhängung eines Berufsverbotes, den Entzug der vertragsärztlichen Zulassung¹⁷ sowie den Widerruf der Approbation¹⁸ nach sich ziehen.

Angesichts der weitreichenden Auswirkungen der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auf das prozessuale Geschehen sowie der vielfältigen materiell-rechtlichen Folgen ist bei der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit sorgfältig und individuell zu bewerten, ob die Arbeitnehmenden aufgrund einer tatsächlich vorliegenden Erkrankung und ihrer Symptome ihre derzeitige, konkrete Tätigkeit überhaupt nicht mehr ausüben können oder ob zumindest durch die Fortsetzung dieser Tätigkeit eine konkrete Verschlechterung des Gesundheitszustands zu erwarten ist.

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